Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 20-10-2020, ECLI:NL:GHSHE:2020:3224, 200.207.271_02 (2024)

[appellante] , h.o.d.n. [naam Makelaar] ,

kantoorhoudende te [vestigingsplaats] ,

appellante,

hierna aan te duiden als [appellante] ,

advocaat: mr. C. Litt te Maastricht-Airport,

(ii) [geïntimeerde 1] in strijd met artikel 5 Handelsnaamwet (hierna: Hnw), althans onrechtmatig jegens haar handelt, nu [geïntimeerde 1] met zijn handelsnaam inbreuk maakt op de oudere handelsnaam die [appellante] met haar echtgenoot 20 jaar heeft gevoerd en later met [geïntimeerde 1] heeft uitgebouwd al dan niet in combinatie met de plaats van vestiging [vestigingsplaats] en ook op haar woordmerk;

(iii) [geïntimeerde 1] tegen de afspraken in administratief medewerkster [adm. medewerkster bij geintimeerde 1] in dienst heeft genomen;

(iv) [geïntimeerde 1] na beëindiging van de vof kosten heeft gemaakt en de declaraties naar [appellante] heeft laten sturen;

(vi) [geïntimeerde 1] zich ten onrechte courtagebedragen en opdrachten toe-eigent die [appellante] toekomen;

(vii) [geïntimeerde 1] opzettelijk financieel nadeel aan [appellante] toebrengt.

Wat betreft de vordering tegen [geïntimeerde 1] heeft de rechtbank het volgende overwogen. Voor zover [appellante] heeft beoogd in de onderhavige procedure te komen tot een afwikkeling van de vof, kan [appellante] dienaangaande niets vorderen. [appellante] kan ook overigens niets van [geïntimeerde 1] vorderen voor zover haar vorderingen zien op afspraken die tussen de vennoten van de vof ter beëindiging van de samenwerking in de vof zijn gemaakt. De rechtspersoon [de vennootschap] , zelfstandig drager van rechten en verplichtingen, en niet [appellante] , was immers de vennoot met wie [geïntimeerde 1] afspraken heeft gemaakt. De rechtbank gaat dan ook voorbij aan al hetgeen [appellante] heeft gesteld met betrekking tot dergelijke afspraken.

De rechtbank stelt ten slotte vast dat het door [appellante] gestelde debiteursverzuim, misbruik van het woordmerk, in dienst nemen van administratief medewerkster [adm. medewerkster bij geintimeerde 1] , maken van kosten op de ontbonden vof, (laten) sturen van declaraties naar [appellante] , opzettelijk misleiden van relaties van [appellante] en van het publiek, toe-eigenen van courtagebedragen en opdrachten die [appellante] toekomen, opzettelijk aan [appellante] toebrengen van financieel nadeel, hetgeen [geïntimeerde 1] wordt verweten, is terug te voeren op (een conflict met betrekking tot) de afwikkeling van de ontbonden vof, waarbij [appellante] echter geen partij is. Om deze reden zal de rechtbank ook dit deel van het door haar gevorderde afwijzen.

Met grief II betoogt [appellante] dat zij wel partij is in het conflict met [geïntimeerde 1] . Zij is immers directeur-grootaandeelhouder van [de vennootschap] , die medevennoot van de vof was. In die hoedanigheid is [appellante] verantwoordelijk voor correcte fiscale aangiftes. [geïntimeerde 1] heeft tijdens het bestaan van de vof voor de vof werkzaamheden verricht in Duitsland. Hij weigert de financiële administratie te overleggen. Daardoor kan de eindbalans van de vof niet definitief worden opgesteld. En daardoor kan [appellante] als directeur-grootaandeelhouder van [de vennootschap] niet correct haar aangifteverplichtingen jegens de belastingdienst nakomen. Ook kan zij haar privépositie ten opzichte van [de vennootschap] niet bepalen. [geïntimeerde 1] brengt haar dus financieel nadeel toe. Om die reden vermeerdert [appellante] in hoger beroep haar eis.

[appellante] is na beëindiging van de vof verder gegaan als “ [de eenmanszaak appellante] ”. Zij gebruikt het logo “ [naam 1] Makelaars” dat zij zelf heeft ontworpen en als merknaam heeft gedeponeerd. Ook [geïntimeerde 1] gebruikt dat logo. Verder verkondigt [geïntimeerde 1] onwaarheden over [appellante] , benadert haar klanten, eigent zich ten onrechte courtagebedragen toe, maakt misbruik van relaties en verschaft met opzet onjuiste informatie over [appellante] . Als privépersoon lijdt [appellante] schade bij de uitoefening van haar makelaarsactiviteiten als gevolg van het onrechtmatig handelen van [geïntimeerde 1] . Wanneer klanten van [appellante] als gevolg van de opzettelijk gecreëerde verwarring bij het publiek [geïntimeerde 1] benaderen in plaats van [appellante] , deelt [geïntimeerde 1] hen mede dat [appellante] niet meer werkzaam is en dat hij haar zaken heeft overgenomen. [appellante] stelt dan ook dat, zoals zij in eerste aanleg heeft toegelicht, waarbij het hof wordt verzocht dit als bij deze grief herhaald en ingelast te beschouwen, [geïntimeerde 1] kan worden verweten:

6.6.1.

Het hof overweegt naar aanleiding van de grieven, daarbij waar nodig de verweren van [geïntimeerden] betrekkend, als volgt.

6.6.2.

[appellante] verwijt [geïntimeerde 2] onrechtmatig jegens haar te handelen. Dat handelen bestaat volgens [appellante] daaruit dat [geïntimeerde 2] als zelfstandig ondernemer de makelaardij uitoefent in een pand van waaruit voorheen de vof handelde, waarbij [geïntimeerde 2] voor de buitenwereld gebruik maakt van dat pand en de naam “ [de eenmanszaak van geintimeerde 1] ”.

[geïntimeerde 2] stelt dat de vestiging van zijn eenmanszaak in het betreffende pand slechts pro forma is. Hij voert aan dat hij in hoofdzaak in Duitsland werkzaam is als verpleger en dat hij voor zover hij werkzaamheden als makelaar verricht, die hoofdzakelijk voor de eenmanszaak [de eenmanszaak in Duitsland] op het Duitse kantooradres van [de eenmanszaak in Duitsland] of zijn thuiskantoor verricht.

6.6.3.

Het hof overweegt dat [appellante] in het licht van de betwisting van [geïntimeerde 2] , ook al in eerste aanleg, niet kan volstaan met voormelde van geen enkele feitelijke toelichting voorziene en dus blote stelling. Van [appellante] is te vergen dat zij ten minste één voorbeeld geeft waaruit blijkt van werkzaamheden van [geïntimeerde 2] als makelaar in het betreffende pand met gebruikmaking van de naam “ [de eenmanszaak van geintimeerde 1] ”. Dat heeft zij niet gedaan. Bij gebreke van een gemotiveerde stelling die zich voor bewijslevering leent is daarom voor bewijslevering geen plaats. De slotsom is dat de vordering van [appellante] jegens [geïntimeerde 2] een deugdelijke grondslag ontbeert. Grief I faalt.

6.6.4.

Grief II stelt het hof allereerst voor de vraag of [appellante] aan [geïntimeerde 1] die handelingen mag tegenwerpen die zij in eerste aanleg en bij deze grief, weergegeven met gedachtestreepjes aan het einde van rov. 6.4., aan [geïntimeerde 1] heeft tegengeworpen. De rechtbank heeft overwogen dat hetgeen [geïntimeerde 1] wordt verweten, is terug te voeren op (een conflict met betrekking tot) de afwikkeling van de ontbonden vof, waarbij [appellante] echter geen partij is en de vordering voor zover die op de betreffende verwijten ziet is afgewezen. Van [appellante] is dan in hoger beroep te vergen dat zij motiveert op welke gronden zij de betreffende handelingen aan [geïntimeerde 1] mag tegenwerpen. Een algemene verwijzing naar hetgeen [appellante] in eerste aanleg heeft aangevoerd, zonder specifieke vindplaatsen te noemen, is daartoe niet dienstig. Bovendien heeft [appellante] in eerste aanleg niet gemotiveerd op welke gronden zij, naast of in plaats van de rechtspersoon [de vennootschap] de betreffende handelingen aan [geïntimeerde 1] mag tegenwerpen. Hetgeen [appellante] in de grief wel heeft aangevoerd beoordeelt het hof hierna.

6.6.5.

In de toelichting bij grief II motiveert [appellante] dat zijzelf belang heeft bij de stukken die zij bij haar vermeerderde eis van [geïntimeerde 1] vordert. In die motivering stelt [appellante] ten onrechte dat zij, omdat zij directeur-grootaandeelhouder van [de vennootschap] is, verantwoordelijk is voor correcte fiscale aangiftes. [de vennootschap] is als de belastingplichtige rechtspersoon daarvoor verantwoordelijk. Het is ook [de vennootschap] die de eigenaresse van haar boekhouding is aan wie een vorderingsrecht met betrekking tot eventuele ontbrekende stukken toekomt. Het is [de vennootschap] die als medevennoot in de vof belang heeft bij het opstellen van de eindbalans van de vof om tot vereffening te komen en die eventueel een daartoe strekkende vordering kan instellen, niet [appellante] . [appellante] heeft ook nog aangevoerd dat zij vanwege het ontbreken van stukken haar privépositie - het rekening-courantsaldo zo begrijpt het hof - ten opzichte van [de vennootschap] niet kan bepalen en dat [geïntimeerde 1] haar dus financieel nadeel toebrengt. Voor zover moet worden aangenomen dat [appellante] hier niet het oog heeft op afgeleide schade, die zij als aandeelhoudster van [de vennootschap] lijdt, maar op een rechtstreeks door [geïntimeerde 1] jegens haar gepleegde onrechtmatige daad, bestaande in het achterhouden van stukken, overweegt het hof dat een deugdelijke feitelijke grondslag voor de vordering ontbreekt. Van [appellante] is te vergen dat zij toelicht dat en zo ja op welke wijze de aanwezigheid van (gestelde) ontbrekende stukken van invloed is op de hoogte van het rekeningcourantsaldo in haar verhouding met [de vennootschap] . Dat heeft zij echter niet gedaan. De slotsom is dat de vermeerderde eis voor afwijzing gereed ligt.

6.6.6.1.Wat betreft de verwijten die [appellante] [geïntimeerde 1] maakt met betrekking tot het inbreuk maken op haar intellectuele eigendomsrechten door het gebruik van handelsnaam en domeinnaam overweegt het hof als volgt.

6.6.6.2.Artikel 5 Hnw bepaalt dat het verboden is een handelsnaam te voeren, die, vóórdat de onderneming onder die naam werd gedreven, reeds door een ander rechtmatig gevoerd werd, of die van diens handelsnaam slechts in geringe mate afwijkt, een en ander voor zover dientengevolge, in verband met de aard der beide ondernemingen en de plaats waar zij gevestigd zijn, bij het publiek verwarring tussen die ondernemingen te duchten is.

[overleden echtgenoot van appellante] voerde voor de oprichting van de vof een onderneming in makelaardij uit. De vof heeft die onderneming voortgezet en voerde de handelsnaam “ [De V.O.F.] . [geïntimeerde 1] gebruikt vanaf de oprichting van zijn eenmanszaak, voor zover relevant, de handelsnaam “ [de eenmanszaak van geintimeerde 1] ” en de domeinnaam “[website]”. [appellante] is wel in dienst geweest bij de onderneming van [overleden echtgenoot van appellante] , maar daarmee is zij niet aan te merken als “een ander” die eerder dan [geïntimeerde 1] een handelsnaam voerde met het element “ [naam 1] ” erin. Dat was in die periode [overleden echtgenoot van appellante] , die de eenmanszaak dreef. In de periode waarin de vof de onderneming dreef was [appellante] ook niet aan te merken als “een ander” in de zin van artikel 5 Hnw. Dat waren aanvankelijk de vennoten [appellante] en [geïntimeerde 1] gezamenlijk en laatstelijk [de vennootschap] en [geïntimeerde 1] gezamenlijk. [appellante] komt daarom geen beroep op artikel 5 Hnw toe. De slotsom is dat voor zover de vordering van [appellante] is gebaseerd op artikel 5 Hnw deze een deugdelijke grondslag ontbeert.

6.6.6.3.Artikel 5a Hnw bepaalt dat het verboden is een handelsnaam te voeren, die het merk bevat, waarop een ander ter onderscheiding van zijn fabrieks- of handelswaren recht heeft, dan wel een aanduiding, die van zodanig merk slechts in geringe mate afwijkt, voor zover dientengevolge bij het publiek verwarring omtrent de herkomst van de waren te duchten is.

Artikel 2.20 lid 1 aanhef en sub b BVIE bepaalt dat onverminderd de eventuele toepassing van het gemene recht betreffende de aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad de merkhouder op grond van zijn uitsluitend recht iedere derde die niet zijn toestemming hiertoe heeft verkregen, het gebruik van een teken kan verbieden wanneer dat teken gelijk is aan of overeenstemt met het merk en in het economisch verkeer gebruikt wordt voor dezelfde of soortgelijke waren of diensten, indien daardoor bij het publiek verwarring kan ontstaan, inhoudende het gevaar van associatie met het merk. Ingevolge artikel 2.20. lid 2 aanhef en sub b BVIE is onder gebruik van een merk of een overeenstemmend teken met name ook te verstaan het aanbieden of verrichten van diensten onder het teken.

6.6.6.4.Het hof overweegt allereerst het volgende. [appellante] heeft het woordmerk “ [naam 1] ” geregistreerd. [geïntimeerde 1] heeft zich op de nietigheid van het woordmerk van [appellante] beroepen. Een (absoluut) recht op een geregistreerd woordmerk bestaat zolang daartegen niet met succes een vordering tot nietigheid c.q. nietig verklaring is ingesteld. Het voeren van verweer, zonder daarbij ook de nietigheid c.q. nietig verklaring te vorderen is, ook al zou dat verweer steekhoudend zijn, ontoereikend om [appellante] een beroep op haar woordmerk te ontzeggen. Uit de omstandigheid dat [appellante] vorderingen heeft ingesteld (mede) gegrond op haar woordmerk leidt het hof af dat de toestemming om de websitenaam van de vof “ [website] ” te gebruiken zich niet uitstrekt tot haar latere woordmerk “ [naam 1] ”, althans dat die toestemming in zoverre is ingetrokken. [appellante] kan zich dan ook op haar woordmerk beroepen. Dat woordmerk betreft uitsluitend het woord “ [naam 1] ”. [appellante] beroept zich in haar stellingen, hierboven ook weergegeven, op een recht op een logo, een beeldmerk derhalve, en op een recht op een ruimer woordmerk dan het door haar geregistreerde woordmerk. [appellante] heeft echter geen ander merk of ruimer woordmerk geregistreerd dan “ [naam 1] ” zodat haar recht uitsluitend ziet op die registratie.

6.6.6.5.[appellante] betoogt dat door het gebruik van de meergenoemde handelsnaam en domeinnaam door [geïntimeerde 1] bij het publiek gevaar voor verwarring bestaat als bedoeld in artikel 5a Hnw en artikel 2.20 lid 1 aanhef en sub b BVIE, zo begrijpt het hof. Het hof stelt vast dat [appellante] in haar motivering niet het door haar geregistreerde woordmerk “ [naam 1] ” als uitgangspunt neemt voor haar standpunt, maar een logo of een veel uitgebreidere benaming zoals die door de vof werd gevoerd. Zoals hierboven is overwogen; daarop ziet haar geregistreerde woordmerk echter niet. Het hof wijst er op dat beantwoording van de vraag of sprake is van verwarringsgevaar een beoordeling vergt van alle omstandigheden van het geval, waarbij die omstandigheden dienen te worden gewaardeerd door het hof. Dat volgt (onder andere) uit het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJ EU, 04-03-2020, nr. C-328/18 P, ECLI:EU:C:2020:156) waarin onder andere het volgende is overwogen.

“57 In dit verband zij eraan herinnerd dat volgens vaste rechtspraak van het Hof het bestaan van verwarringsgevaar globaal dient te worden beoordeeld, met inachtneming van alle relevante omstandigheden van het concrete geval (arresten van 11 november 1997, SABEL, C-251/95, EU:C:1997:528, punt 22, en 8 mei 2014, Bimbo/BHIM, C-591/12 P, EU:C:2014:305, punt 20), waaronder de mate van overeenstemming van de conflicterende tekens en van soortgelijkheid van de betrokken waren of diensten, de mate van bekendheid van het oudere merk en de mate van - intrinsiek of door gebruik verkregen - onderscheidend vermogen van het oudere merk (arrest van 24 maart 2011, Ferrero/BHIM, C-552/09 P, EU:C:2011:177, punt 64).

58 De globale beoordeling van het verwarringsgevaar dient, wat de visuele, fonetische of begripsmatige overeenstemming van de conflicterende tekens betreft, te berusten op de door deze tekens opgeroepen totaalindruk. Bij die beoordeling speelt de perceptie van de tekens door de gemiddelde consument van de betrokken waren of diensten een doorslaggevende rol. In dit verband neemt de gemiddelde consument een merk gewoonlijk waar als een geheel en let hij niet op de verschillende details ervan (arresten van 11 november 1997, SABEL, C-251/95, EU:C:1997:528, punt 23; 22 juni 1999, Lloyd Schuhfabrik Meyer, C-342/97, EU:C:1999:323, punt 25, en 22 oktober 2015, BGW, C-20/14, EU:C:2015:714, punt 35).

59 Deze globale beoordeling van het verwarringsgevaar veronderstelt een zekere onderlinge samenhang tussen de in aanmerking te nemen factoren en met name de overeenstemming van de conflicterende tekens c.q. soortgelijkheid van de waren of diensten waarop zij betrekking hebben. Zo kan een geringe mate van soortgelijkheid van de betrokken waren of diensten worden gecompenseerd door een hoge mate van overeenstemming van de tekens, en omgekeerd (arresten van 22 juni 1999, Lloyd Schuhfabrik Meyer, C-342/97, EU:C:1999:323, punt 19, en 18 december 2008, Les Éditions Albert René/BHIM, C-16/06 P, EU:C:2008:739, punt 46 en aldaar aangehaalde rechtspraak).”

Het hof kan slechts voor een gering deel ambtshalve de bij de beoordeling in aanmerking te nemen feiten en omstandigheden toetsen, te weten de fonetische vergelijking van de door [geïntimeerde 1] gebruikte handels- en domeinnaam met het woordmerk van [appellante] . Voor het overige is het aan [appellante] om het hof van belang zijnde feiten en omstandigheden aan te reiken, zoals die uit de overwegingen van voormeld arrest blijken. Dat heeft [appellante] echter niet gedaan. Die motivering is temeer noodzakelijk nu [appellante] zelf haar woordmerk na de registratie in november 2014 tot heden, derhalve meer dan vijf jaren, voor zover het hof kan vaststellen niet heeft gebruikt. Zij gebruikt voor haar onderneming een uitgebreidere benaming. Het gevolg van het ontbreken van de vereiste motivering is dat de vordering van [appellante] , voor zover die is gegrond op inbreuk op haar woordmerk, een deugdelijke grondslag ontbeert.